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  • 时间:2019-02-28 21:25
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《侵权责任法》第24条是公平责任的一般条款,应属于补偿责任范畴。公平责任解决的并非侵权行为和侵权责任问题。公平责任的适用条件是双方均无过错。适用第24条之时,应遵循类型化优先以防止向一般条款逃避的原则,同时应基于公平的立场着重考虑多种因素。公平责任未来更合理的走向是经由责任保险再逐步转向社会福利系统来承担对受害人的补偿责任。 关键词公平责任;补偿责任;一般条款;法律适用 中图分类号D923.7文献标识码A文章编号1007-8207(2013)08-0125-05 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称“《侵权责任法》”)第24条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”该条基本沿袭了《中华人民共和国民法通则》(以下简称“《民法通则》”)第132条的规定,①但措辞上出现了细微变化,即将“由双方分担民事责任”改为“由双方分担损失”。对《侵权责任法》第24条如何理解?其属性是什么?是否属于公平责任的一般条款?该规定解决哪些问题?实践中适用《侵权责任法》第24条的条件、原则以及考量因素何在?公平责任的未来走向如何?本文将对上述问题进行探析。 一、公平责任的法律属性补偿责任 《侵权责任法》第24条的规定,国内学界多称之为公平责任,1(p252)此种称谓已约定俗成。但是,对于公平责任的属性却一直存在争议。一种观点认为,公平责任属于侵权法中的归责原则,是与过错责任、过错推定责任、严格责任并列的一项归责原则,但是其地位不能与上述三项原则相比,应为一种辅助性原则。2(p260)另外一种观点则认为,公平责任并非侵权法的归责原则。对此张新宝教授的理由是第一,缺乏法律依据;第二,没有具体的案件适用对象;第三,不符合对案件的认识规律。同时张新宝教授又进一步出公平责任只是民法的公平原则在损害分担机制方面的运用。3(p24)杨立新教授也反对公平责任为侵权法的归责原则,他认为,公平责任调整的范围过于狭小并且不属于严格的侵权行为,此外在实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律适用这个规则,因此公平责任并非侵权法上的归责原则。4(p130)否定公平责任为归责原则的学者有的将之称为公平分担损失规则,5(p93)也有的仍然称之为公平责任,但同时强调其非归责原则而是损失分担的一般规则。6 公平责任是侵权法的一项独立的归责原则吗?本文对此做否定回答。对该问题认知的前是对侵权法功能的认识。过错责任、过错推定责任和无过错责任是根据传统的侵权法构成件理论,先行确定行为人是否构成侵权行为,然后再对加害人施加侵权责任,让其承担以赔偿损失为主的责任方式。①而在公平责任中,虽然行为人的行为与受害人的损害具有一定的事实上的因果关系,但依据构成件判断却并不构成侵权行为,因此更谈不上承担侵权责任。传统侵权法主的功能在于惩戒和赔偿,较为注重的是对行为的否定性评价并施加法律上的制裁,此种制裁方式主就是损害赔偿义务。但当代侵权法功能逐步发生了变化,其日益呈现融合私法和社会法的趋势,不但注重惩戒功能和损害赔偿功能,而更加突出其一定的社会法功能,也即对受损失者的救济功能。 从文义解释的角度看,《侵权责任法》第24条的规定只是将《民法通则》第132条的“分担民事责任”改为“分担损失”,7这意味着公平责任的法律后果不是承担民事责任,而只是对客观发生的损失进行合理的分配。 从制度功能的角度分析,归责原则的是确立行为构成侵权责任。过错责任和过错推定责任注重对行为人行为的否定性评价,无过错责任虽然不强调否定性评价,但其本质是对危险行为和替代责任的规制。公平责任虽冠以“责任”之名,但却无确认行为人的行为构成侵权责任的功能,也无意对行为人的行为进行否定性评价,也不像无过错责任那样聚焦于危险和替代。无过错责任和公平责任虽然从表面看来均不强调过错,但是根本的区别却在于无过错责任的核心是不问过错,而公平责任则强调双方均没有过错。 公平责任的法具有浓厚的传统侵权法思想,与过错责任、过错推定责任、无过错责任相对应,但基本出发点和背后支撑的思想迥异,如果采用损失分担规则这一法则更能准确地阐述其内涵。但作为一个约定俗成的术语,本文仍然沿用这一名称。从一定意义上说,笔者认为将公平责任称为损失分担规则的法也并不严谨。从本质上说,公平责任解决的不是侵权问题而是损失的分担问题,行为人的行为与受害人的损害虽然有一定的事实上的因果关系,但行为人并不构成侵权行为,也不应该承担所谓的侵权责任。彭诚信教授认为行为人承担的损失补偿义务的依据不是侵权而是一种新型的法定之债,8这种观点在一定程度上指出了公平责任的本质。公平责任应属于补偿责任的一种,②可以归入法定之债的范畴。这也是当代侵权法突出救济功能的体现。所谓分担损失只是方法,其本质是法律施加给行为人的法律义务,此种义务具有强制性,该义务的主功能是行为人承担对受害人的补偿责任。补偿和赔偿是有区别的,其一是性质上的区别,补偿说明了行为人并不构成侵权行为,补偿不同于损害赔偿,并非侵权责任的承担方式。9其二是范围的区别,补偿意味着只对损失部分象征性的、具有道德意味的部分恢复损失。 综上,公平责任属于补偿责任,是补偿责任的下位概念。笔者认为,《侵权责任法》中的补偿责任可以分为三大类,即公平责任、受益人补偿责任以及加害人不明的补偿责任。其最大的区分在于承担补偿责任的主体不同,其中公平责任由行为人承担;受益人补偿责任则由受益人承担;加害人不明的补偿责任由可能的加害人承担。 二、《侵权责任法》第24条的属性公平责任的一般条款 《侵权责任法》第24条是否可以视作公平责任一般条款,本文对此做肯定回答,其理由在于第24条可以直接、单独适用,并非仅具有简单的宣誓功能,就此点而言它与《侵权责任法》第6条第1款相似,而不同于第6条第2款和第7条。《侵权责任法》第6条第2款是对过错推定责任的一般规定,第7条是对无过错责任的一般规定,两者均无法单独适用,而是必须有其他条文的明确规定时才可以将两者结合并作为裁判案件的依据,因此《侵权责任法》第6条第2款和第7条仅仅是一般规定而非一般条款。但第24条则不同,在没有法律的特别规定之时,法院在裁判时完全可以单独依据此条规定,直接判决行为人对受害人承担公平责任。 《侵权责任法》第24条的前身也就是《民法通则》第132条,以我国法院的司法实践为例,可以发现很多依据《民法通则》第132条直接予以判决的案例。①而在《侵权责任法》出台后,依据第24条直接予以判决的案件也为数不少,②可以说司法实践中已经将其作为一般条款予以适用。 公平责任一般条款具有重的制度价值。《侵权责任法》具体列举适用公平责任的条文不多,就法律规定看,除了第24条外尚有有4个条文涉及到补偿责任,即第23条规定的见义勇为、第31条规定的紧急避险、第33条规定的完全民事行为能力人暂时失去意识和控制能力以及第87条规定的高空抛物加害人不明。笔者认为,上述4种法定的补偿责任仅第33条属于公平责任的特别规定,其他均不属于公平责任。第23条和第24条的补偿主体是受益人,其基本法理主在于受益人获得利益而受害人无法从加害人处得到赔偿,根据权利义务对等原则,受益人是合适的承担补偿责任主体。第87条也不属于公平责任的规定,其行为人都不明确,更遑论公平责任了。③面对纷繁复杂的现实生活,仅有一个条文的抽象规定是无法满足丰富的现实生活之需,因此作为一般条款的第24条就具有了重大意义,它赋予了法官在法律无特别规定时候的自由裁量权,④以保护受害人的合法民事权益,并合理平衡双方利益。 但从另一方面看,公平责任一般条款也有不容忽视的缺陷。公平责任原则的安全价值较低。所谓安全价值主表现为法律的可预见性,由于公平责任的立法规定简单抽象,因此需依靠判例和学说的共同发展、推动才能不断丰富其内涵,在发展的初期也就是目前,其安全价值较低。只有当学说和判例发展到了成熟阶段,其可预见性和可遵循性才会不断高,从而升制度的安全价值。此外,公平责任的规定是否会导致现实中的滥用值得探讨,也需进一步的实证研究来佐证。 三、公平责任一般条款的内涵与构成件 如上所述,《侵权责任法》第24条属于较为抽象的原则,必须依靠学说和判例的合力发展方能逐步成熟。公平责任虽然具有较强的自由裁量权,但并不意味着可以肆意妄断。从法解释的角度看,依据《侵权责任法》第24条的规定,其构成件如下 第一,双方当事人均无过错且案件不能适用无过错责任。具体适用时应当注意公平责任同无过错责任的区别。无过错责任的理论是对社会有一定价值的危险行为又无法通过合理的注意加以避免,因此即使行为人并无过错也需对受害人承担一定责任,危险是无过错责任的核心素,包括危险行为和危险物品。但公平责任并不涉及危险行为,如果涉及危险行为并且法律有明文规定,则考虑适用无过错责任。此外,无过错责任强调的是不问过错而非无过错,而公平责任则是双方对损害的发生均无过错。 值得探讨的是,对于受害人的无过错应当做宽松解释从而更好地保护受害人以及平衡双方利益。当受害人仅有轻微过错之时,如果受害人遭受的损失重大,则可以不考虑这种轻微过错而仍适用公平责任。否则仅因为受害人的细微且不值得追究的过错而使得其丧失公平责任的保护,是对法律追求价值和目标的背离。 第二,有实际发生的损害。但此种损害是否必须是受侵权法保护的权益?对此笔者认为,既然公平责任规定在侵权法之中,那么其应该适用侵权法的基本立场,因此受害人的损害必须是受到侵权法保护的权利和利益。此外,损害必须达到一定的严重程度,过于轻微的损失不需通过法律(包括侵权法)救济,而更需通过社会协商等途径解决,否则会加大社会成本。 第三,受害人的损失与行为人的行为需存在一定的事实因果关系。有的学者认为,“一方当事人的损害必须和另一方当事人有关联,这是公平责任原则适用的前条件。这种关系并不是侵权责任中的因果关系”。10笔者认为这种法很有道理,这种因果关系是事实上的因果关系,而非法律上的因果关系。如果受害人的损害与行为人的行为根本不存在事实上的因果关系,则让行为人承担公平责任就违背了法律的基本价值。 第四,双方当事人必须是确定的。《侵权责任法》第87条关于高空抛物致人损害的规定在笔者看来并不属于公平责任,根本原因在于行为人无法确定,其应该属于补偿责任范畴,而公平责任只是补偿责任的下位概念。 只有当以上所述条件全部具备之时,法院才可以启动公平责任。那么,公平责任的内涵是什么,笔者认为,第一,主体是行为人和受害人,承担补偿责任的主体必须是行为人而非受益人,加害人不明并不属于此种情况。高空抛物不属于公平责任范畴,它是补偿责任的另外一种表现形式。第二,《侵权责任法》第24条的“可以根据实际情况,由双方分担损失”意味着并非一律强制适用,因此法官具有一定的自由裁量权。第三,具体的分担方式是由受害人和行为人双方分担损失,具体的法律表现便是由行为人承担一定的补偿义务,补偿也就具有道义责任的意味,同时也意味着受害人的损失只能得到部分补偿,受害人自己也应该承担一定的损害。 四、公平责任一般条款的适用原则与考量因素 在适用公平责任之时,应遵循类型化优先以防止向一般条款逃避的原则,同时应基于公平的立场着重考虑因果关系强度、行为人主观意识、损害程度、损害性质、双方经济能力、双方保险情况、社会救助情况、受害方处境、社会主流伦理道德观等因素。 从法院的立场来看,江苏省高级人民法院1995年12月15日发布并于1996年3月1日实施的《江苏省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第30条规定“当事人对造成损害都没有过错,且又不属于法律规定的特殊主体、特殊损害的无过错责任情况的,则应当根据当事人双方的经济状况、损害程度、社会影响等因素,公平地确定各自应承担的民事责任⑴由于一方的行为造成另一方损害的,行为人应当承担主民事责任;⑵由于双方的行为造成一方或双方损害的,应当根据各自行为对损害发生所起作用大小分担民事责任;⑶损害是由受害人的行为造成的,对方不承担民事责任;特殊情况下也可以由对方给予适当补偿。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第157条则规定“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程遭受损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。” 笔者认为,当法院自由裁量适用公平责任之时,应该着重考量如下因素 第一,损害的严重程度。只有当损害具有一定的严重程度,方才可以适用公平责任救济。当损害并不严重,对受害人的生活并未造成重大影响,不适合适用公平责任来改变分配关系和社会现状,而是由受害人自我承担损失。只有当损害达到一定严重程度,由受害人自我承担会导致明显不公平以及权利义务失衡时,法院才可以考虑启动公平责任来保证各方利益均衡。 第二,损害与行为的关联度。损害可能是由行为人的行为造成的,也可能是多重因素联合造成的,在此必须考察损害与行为人行为之间的关联度,也就是原因力问题。只有达到了一定的关联度,才可以认为行为人的行为与受害人的损害之间具有较强的因果关系,这时启动公平责任才具有公平性。值得注意的是,在适用公平责任时应主考虑事实上的因果关系而不是如同侵权行为一样考虑法律上的因果关系。 第三,行为人行为的性质。如果行为人的行为是社会认可的合理行为,那么启动公平责任的概率会随之降低,反之应逐步上升。 第四,受害人的救济能力与行为人的救济能力,包括双方是否购买了意外保险等,是否存在社会救助等。如果存在意外伤害保险,则可以考虑保险救济而不需启动公平责任。 第五,事件的社会影响。是否启动公平责任也考虑事件的社会影响。虽然司法本身应该坚持独立和独立判断,但是法律终究与现实社会存在不可割裂的联系,法律的适用在很大程度上是社会政策的考量。因此,事件的社会影响包括适用公平责任对后续事件的影响也是一个十分重的考量因素。 最后,应当考虑双方的经济状况。但是考虑经济状况不等于经济地位优越者买单,这是英美法中深口袋原则的体现。 五、公平责任的走向 公平责任主是救济和分担损失,但是侵权法本身难以承担此重任,侵权法只能把损失在双方当事人之间分配,而不能像保险一样在全社会之间分配风险,而且侵权法也无法达到事先支付合理成本从而预防事故造成的损失的。通过诉讼解决损害问题是低效率的,尤其是公平责任中,由于双方均无过错,故很难在双方之间分配责任,其社会成本很高。 在我国社会保障制度尚不完备,保险包括责任保险制度尚不发达的现实背景下,由《侵权责任法》确立的补偿责任具有合理性和正当性。正如王利明教授所言,为受害人供充分救济是现代侵权法的首功能。11在上述前下,当代侵权法已经发生了蜕变,其呈现二元化趋势,也即一部分规定针对的是侵权行为和侵权责任问题,相应的是损害赔偿责任。另外一部分则针对非侵权行为造成的受害人损害救济问题,对应的是补偿责任。从我国现实需来看,由于保险包括责任保险和社会救助制度的不发达,就需在社会体系中充分发挥侵权法的社会救济功能,而且从今后相当长的时间来看,主依靠侵权法的社会救济功能的局面还改变不了。12但是随着社会的逐步发展,公平责任未来更合理的走向是经由保险包括责任保险再逐步转向社会福利系统来承担对受害人的补偿责任。 参考文献 12王利明.侵权责任法研究(上卷)M.中国人民大学出版社,2010. 3张新宝.侵权责任法(第2版)M.中国人民大学出版社,2010. 4杨立新.侵权法论(第4版)M.人民法院出版社,2011. 5全国人大法工委民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定M.北京大学出版社,2010. 6曹险峰.论公平原则的适用——以对《侵权责任法》第24条的解释论研读为中心J.法律科学,2012,(02). 7陈本寒,陈英.公平责任归责原则的再探讨——兼评我国《侵权责任法》第24条的理解与适用J.法学论坛,2012,(02). 8彭诚信.损失补偿之债一种新型的法定之债——《侵权责任法》第87条评析J.中国海洋大学学报(社会科学版),2010,(06). 9王轶.论侵权责任法中的损失分配制度J.社会科学战线,2010,(09). 10焦慧君.司法实践中如何适用公平责任原则J.人民论坛,2010,(20). 11王利明.走向私权保护的新时代——侵权责任法的功能探讨J.社会科学战线,2010,(09). 12王利明教授2010年9月24日在中国人民大学的学术报告《论侵权责任法的救济功能》EB/OL.中国民商法律网,http//www.civillaw.com.cn.